Thủ tục đăng ký để được chấp thuận cho nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế (trong bài viết này gọi tắt là thủ tục đăng ký “M&A Approval”) là thủ tục hành chính bắt buộc trong các trường hợp được quy định tại khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020. Trong các giao dịch M&A thuộc quy định nêu trên, văn bản chấp thuận M&A Approval là một trong những điều kiện tiên quyết để một giao dịch tiến hành và được xem là hoàn thành.
Thủ tục đăng ký M&A Approval được hướng dẫn cụ thể tại Nghị định số 31/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư ("Nghị định 31/2021/NĐ-CP"). Thực tế, đây là một trong những thủ tục hành chính mà nhà đầu tư nước ngoài gặp nhiều khó khăn, đặc biệt đối với một số ngành, nghề kinh doanh tiếp cận thị trường có điều kiện hoặc hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài, và các dự án, công trình có vị trí tại khu vực liên quan đến an ninh, quốc phòng.
Trong quá trình cung cấp dịch vụ liên quan đến các giao dịch M&A suốt thời gian qua, Lawlink Việt Nam đã hỗ trợ thành công nhiều nhà đầu tư thực hiện thủ tục đăng ký M&A Approval, gần đây nhất là các giao dịch trong lĩnh vực, ngành nghề: sản xuất điện từ năng lượng mặt trời; kinh doanh bất động sản; dịch vụ giáo dục, dịch vụ công nghệ thông tin, dịch vụ trong lĩnh vực chăm sóc sức khỏe, y, dược; dịch vụ giải trí, thể thao, dịch vụ hỗ trợ vận tải, tổ chức giới thiệu và xúc tiến thương mại, ngành nghề liên quan đến F&B...
Theo trải nghiệm của Chúng tôi, ở thời điểm hiện tại, với sự tiếp cận khá thận trọng từ cơ quan có thẩm quyền, thì để đạt được M&A Approval, đặc biệt đối với các ngành, lĩnh vực kinh doanh có điều kiện tiếp cận thị trường, hoặc trong các tổ chức kinh tế thuộc khu vực hạn chế đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư sẽ cần chuẩn bị kỹ lưỡng hơn ở nhiều khía cạnh.
Trong bài viết này, Chúng tôi trình bày cơ bản những vấn đề chính về thủ tục này, đồng thời chia sẻ các kinh nghiệm của Lawlink Việt Nam trong quá trình chuẩn bị hồ sơ, làm việc với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhằm giúp cho các doanh nghiệp có thêm nguồn tham khảo và chuẩn bị hồ sơ tốt nhất để đạt được kết quả thành công khi thực hiện thủ tục M&A Approval, đồng thời có thể lập kế hoạch về thời gian, ngân sách thực hiện để không bị động.
1. Quy định pháp luật có liên quan
Khi nào cần đăng ký M&A Approval?
Theo quy định tại khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020, Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục đăng ký M&A Approval trước khi thay đổi thành viên, cổ đông nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:
Trường hợp 1: Việc góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp LÀM TĂNG tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài tại tổ chức kinh tế kinh doanh ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài.
Trường hợp 2: Việc góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 23 của Luật Đầu tư 2020 nắm giữ trên 50% vốn điều lệ của tổ chức kinh tế trong các trường hợp: tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài từ dưới hoặc bằng 50% lên trên 50%; tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư nước ngoài đã sở hữu trên 50% vốn điều lệ trong tổ chức kinh tế.
Trong đó, khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư 2020 quy định các tổ chức kinh tế sau đây phải đáp ứng điều kiện và thực hiện đầu tư theo quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế khác, đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế khác, gồm:
Tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trên 50% vốn điều lệ (F1);
Tổ chức kinh tế có F1 nắm giữ trên 50% vốn điều lệ;
Tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài và F1 nắm giữ trên 50% vốn điều lệ.
Trường hợp 3: Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới; xã, phường, thị trấn ven biển; khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh.
Điều kiện cấp phép
Theo quy định tại khoản 2 Điều 24 Luật Đầu tư 2020, việc nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế phải đáp ứng quy định, điều kiện sau đây:
Điều kiện 1: Điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Điều 9 của Luật Đầu tư 2020;
Điều kiện 2: Bảo đảm quốc phòng, an ninh theo quy định của Luật Đầu tư 2020; và
Điều kiện 3: Đáp ứng các quy định của pháp luật về đất đai, điều kiện về nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, điều kiện sử dụng đất tại đảo, xã, phường, thị trấn biên giới, xã phường thị trấn ven biển.
Thủ tục và thời gian cấp phép
Theo quy định tại khoản 2 Điều 66 Nghị định 31/2021/NĐ-CP, tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài dự định góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp sẽ nộp 01 bộ hồ sơ xin chấp thuận M&A Approval tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Thành phần hồ sơ cấp phép
Hồ sơ đăng ký M&A Approval được quy định cụ thể và chi tiết tại khoản 2 Điều 66 Nghị định 31/2021/NĐ-CP. Trong đó, cơ bản bao gồm các hồ sơ, tài liệu sau:
Văn bản đăng ký góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp theo mẫu quy định;
Văn bản thỏa thuận nguyên tắc về giao dịch;
Bản sao giấy tờ pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế; và
Bản sao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (nếu áp dụng).
Thời gian cấp phép
Thời gian cấp phép theo quy định tại khoản 3 Điều 66 và điểm c khoản 4 Điều 66 Nghị định 31/2021/NĐ-CP là 15 ngày, kể từ ngày cơ quan cấp phép nhận đủ hồ sơ hợp lệ.
2. Thực tiễn áp dụng và một số lưu ý trong quá trình đăng ký M&A Approval
(i) Về các trường hợp phải đăng ký M&A Approval
Về nguyên tắc, việc đăng ký M&A Approval chỉ đặt ra đối với các trường hợp góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp theo quy định tại khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020. Tuy nhiên, qua một số tình huống thực tế Chúng tôi đã trải nghiệm, M&A Approval cho nhà đầu tư nước ngoài đã được yêu cầu ngay cả khi việc góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp không làm thay đổi tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế, tức là không thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020.
Chẳng hạn, trường hợp tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, nếu có nhà đầu tư nước ngoài mới mua lại một phần hoặc toàn bộ cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài hiện tại và không làm tăng hoặc không làm thay đổi tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế này, thì không thuộc trường hợp phải xin M&A Approval theo quy định. Thực tiễn áp dụng cho thấy, phụ thuộc vào quốc tịch của nhà đầu tư hiện tại và nhà đầu tư mới cũng như quan điểm của cơ quan cấp phép, trong một số trường hợp cụ thể, M&A Approval vẫn được yêu cầu đăng ký.
Theo đó, với quan điểm tiếp cận thận trọng, các bên trong giao dịch cần lưu ý và tham vấn ý kiến của cơ quan cấp phép trước khi tiến hành giao dịch về việc có cần hay không cần một M&A Approval trong trường hợp nêu trên.
(ii) Về xác định điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài trong các ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện
Theo quy định tại Luật Đầu tư 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành, đối với các ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định tại Mục B Phụ lục I của Nghị định 31/2021/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện tiếp cận thị trường được đăng tải theo quy định tại Điều 18 Nghị định này. Hiện nay điều kiện tiếp cận thị trường được đăng tải tương đối đầy đủ tại Cổng thông tin quốc gia về đầu tư, link truy cập https://vietnaminvest.gov.vn/, trong đó ghi nhận cụ thể các điều kiện tiếp cận thị trường theo các Điều ước quốc tế và Hiệp định thương mại tự do (FTA) mà Việt Nam là thành viên.
Theo trải nghiệm của Chúng tôi, thông tin về điều kiện tiếp cận thị trường được đăng tải tại Cổng thông tin này đang được xem là một trong các căn cứ để các cơ quan cấp phép tra cứu và đánh giá việc đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài khi đăng ký góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng cho thấy, hiện nay thông tin trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư chưa được bổ sung, cập nhật thường xuyên, thậm chí có nơi hiện đang áp dụng phiên bản cập nhật năm 2020 với thông tin về điều kiện tiếp cận thị trường hạn chế trong phạm vi các Điều ước quốc tế có hiệu lực tại thời điểm được cập nhật. Điều này đã dẫn đến nhiều khó khăn trong việc giải trình với cơ quan cấp phép về điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình đăng ký M&A Approval.
Tính đến thời điểm hiện nay, ngoài Biểu cam kết của Việt Nam tại WTO về thương mại dịch vụ, Việt Nam đã ký kết thêm 15 Hiệp định thương mại tự do (FTA) khác đang có hiệu lực và 02 FTA khác đang trong quá trình đàm phán (theo số liệu thống kê của Trung tâm WTO – VCCI tính đến tháng 08/2023, link truy cập https://trungtamwto.vn/). Với số lượng FTA như trên, Việt Nam hiện nằm trong top các nền kinh tế có nhiều FTA nhất trong khu vực và trên thế giới. Trong đó, hầu hết các quy định về điều kiện tiếp cận thị trường tại các FTA đều được áp dụng trực tiếp như nội luật quốc gia. Tuy nhiên, để có thể tận dụng được cơ hội từ các FTA này, đồng thời có sự giải trình phù hợp và hiệu quả đối với cơ quan cấp phép, đòi hỏi cần có sự đọc hiểu nội dung và thông hiểu cơ bản cách áp dụng các cam kết tại các Hiệp định này.
Theo đó, khi chuẩn bị hồ sơ đăng ký M&A Approval, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có liên quan cần lưu ý tham vấn ý kiến từ cơ quan cấp phép cũng như tham khảo ý kiến tư vấn từ đơn vị tư vấn chuyên sâu, để đánh giá sơ bộ khả năng đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường cũng như lựa chọn Điều ước quốc tế để giải trình phù hợp.
(iii) Về biểu mẫu hồ sơ
Hiện nay mẫu Văn bản đăng ký góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp để đăng ký M&A Approval được áp dụng theo Mẫu A.I.7 đã được sửa đổi, bổ sung tại Thông tư số 25/2023/TT-BKHĐ thông tư sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 03/2021/TT-BKHĐT ngày 09/4/2021 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định mẫu văn bản, báo cáo liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam, đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài và xúc tiến đầu tư.
Theo đó, kể từ tháng 02/2024, tổ chức kinh tế và nhà đầu tư nước ngoài khi đăng ký M&A Approval phải kê khai giá thực tế của giao dịch dự kiến, thay vì giá dự kiến như trước đây. Đây là một thay đổi nhỏ nhưng khá quan trọng và đáng lưu ý trong biểu Mẫu A.I.7 mới này.
Cụ thể, theo thay đổi mới này, các bên trong giao dịch có thể gặp khó khăn trong việc kê khai “giá chuyển nhượng thực tế” vì M&A Approval sẽ được cấp trước khi hoàn tất giao dịch. Bên cạnh đó, nếu giá chuyển nhượng thực tế tại thời điểm hoàn tất giao dịch khác với giá chuyển nhượng thực tế ghi nhận trong M&A Approval, các bên có thể sẽ gặp vướng mắc trong quá trình làm việc với ngân hàng hoặc bên thứ ba có liên quan sau đó, đặc biệt là ngân hàng nơi mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp (DICA) tại Việt Nam (trong trường hợp tài khoản DICA được yêu cầu) có thể từ chối tiến hành các khoản thanh toán có liên quan cho đến khi M&A Approval sửa đổi ghi nhận giá chuyển nhượng phù hợp được cấp. Tuy nhiên, hiện chưa có quy định về thủ tục sửa đổi, điều chỉnh M&A Approval.
Theo đó, để tuân thủ quy định pháp luật và tạo điều kiện thuận lợi cho các bên thực hiện giao dịch, các bên cần lưu ý và cập nhật từng thay đổi trong hồ sơ đăng ký cấp phép để có những dự liệu phù hợp.
(iv) Về thời gian cấp phép
Thời gian cơ quan cấp phép xử lý hồ sơ theo luật định là 15 ngày, kể từ ngày cơ quan cấp phép nhận được hồ sơ hợp lệ. Trên thực tế, trường hợp có yêu cầu xin ý kiến của Bộ Quốc phòng, Bộ Công an về việc đáp ứng điều kiện quốc phòng, an ninh, thời gian xử lý hồ sơ và cấp phép sẽ kéo dài đáng kể và kết quả hồ sơ cũng như thời hạn giải quyết sẽ phụ thuộc vào ý kiến của Bộ Quốc phòng và Bộ Công an, hoặc Ban chỉ huy quân sự Tỉnh, Công an Tỉnh, tùy trường hợp cụ thể.
Một điểm lưu ý quan trọng khác, việc đáp ứng điều kiện an ninh, quốc phòng trong các giao dịch M&A thường được các bên tiếp cận trong phạm vi hẹp theo thông lệ chung, và được hiểu rằng điều kiện này chỉ áp dụng đối với trường hợp tổ chức kinh tế có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại các địa điểm đặc biệt như tại đảo, xã, phường, thị trấn biên giới,… hoặc khu vực có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh. Tuy nhiên, một cách đầy đủ và phù hợp theo quy định tại Luật Đầu tư 2020, nghĩa vụ đáp ứng các điều kiện về đảm bảo quốc phòng, an ninh được đặt ra đối với nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong tổ chức kinh tế, không phụ thuộc vào việc tổ chức kinh tế đó có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại các khu vực đặc thù nêu trên hay không.
Một số trải nghiệm gần đây của Chúng tôi cho thấy trình tự, thủ tục áp dụng các quy định và điều kiện này sẽ phụ thuộc vào thông lệ cấp phép của từng địa phương. Theo đó, trong bối cảnh cấp phép hiện nay, trước khi tiến hành giao dịch, các bên nên có sự tham vấn ý kiến phù hợp về thực tiễn cấp phép tại địa phương để thu xếp tiến trình giao dịch phù hợp.
3. Trải nghiệm bỏ túi
Qua một số thực tiễn hiện nay khi đăng ký M&A Approval, Chúng tôi đưa ra một số lưu ý cho doanh nghiệp và nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình chuẩn bị hồ sơ cho M&A Approval như sau:
Nên tham vấn với cơ quan cấp phép đầu tư sớm, đặc biệt nên tham vấn trước khi tiến hành giao dịch, về việc có cần đăng ký M&A Approval cho giao dịch hay không;
Đối chiếu quy định về điều kiện tiếp cận thị trường đối với ngành nghề kinh doanh và lĩnh vực kinh doanh chính yếu của tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp; tham vấn ý kiến chuyên môn để lựa chọn Điều ước quốc tế/Hiệp định thương mại tự do (FTA) cho mục đích giải trình hiệu quả và tận dụng được các lợi ích từ các FTA phù hợp;
Cập nhật các thông tin mới nhất liên quan đến biểu mẫu hồ sơ đăng ký để chuẩn bị tương ứng cho quá trình thực hiện giao dịch;
Rà soát việc tuân thủ các yêu cầu tuân thủ về đầu tư của tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, phần vốn góp (thuế, bảo hiểm xã hội, sử dụng lao động nước ngoài, báo cáo tài chính...), các tài liệu pháp lý liên quan đến địa điểm đặt trụ sở chính;
Chuẩn bị cơ sở dữ liệu cụ thể và có bằng chứng, về năng lực của nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm thông tin chi tiết về quốc tịch của nhà đầu tư nước ngoài, chủ sở hữu, năng lực tài chính, tình hình hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài (nếu đã hiện diện tại Việt Nam); và
Tham vấn các đơn vị chuyên môn để có sự chuẩn bị và dự liệu phù hợp cho quá trình thực hiện giao dịch.
Bài viết: Bởi LLVN.
Hình: Internet.
-------------------------------
Lawlink Việt Nam (LLVN) là hãng Luật cung cấp các giải pháp pháp lý cho các doanh nghiệp, doanh nhân về ĐẦU TƯ, hoạt động doanh nghiệp & kinh doanh, Mua bán & Sáp nhập; Tranh tụng và Giải quyết tranh chấp. Chúng tôi cung cấp dịch vụ trọn gói từ các khâu tư vấn mô hình hoạt động, đến giấy phép, hợp đồng, cấu trúc vốn và thu xếp vốn, dịch vụ kế toán & thuế, và đại diện. Các ngành mà chúng tôi thực hành liên tục gồm: Bất động sản & Xây dựng, Hạ tầng, Xử lý rác thải & môi trường, Y & Dược, Giáo dục, Fintech, Nông nghiệp, Truyền thông & Xuất bản, Thương mại điện tử.
-------------------------------
𝐂𝐨𝐧𝐭𝐚𝐜𝐭 𝐮𝐬
Website: www.lawlink.com
Instagram: lawlink.vietnam
Facebook: Lawlink Vietnam
Phone: +84 908107788
Address: Phòng 10.2, Lầu 10, Tòa nhà Vietnam Business Center, 57-59 Hồ Tùng Mậu, phường Bến Nghé, Quận 1, Thành phố Hồ Chí Minh
Comments